К ответственности по данному делу привлекалось 5 лиц, в том числе организатор.
Документирование действий велось на протяжении 2 лет: проводились проверочные закупки с осуществлением видео и аудиофиксации.
При работе по делу были сформированы:
- позиция опровергающая доводы следствия о незаконности действий доверителя;
- большой блок процессуальных нарушений, который ставит под сомнение законность проведенного расследования;
- сформированы основания для признания ключевой экспертизы недопустимым доказательством.
Судебное разбирательство по этому делу продолжается.
Ниже подробно расписаны доводы, сформированные по результатам изучения уголовного дела.
Общая защитная позиция доверителя
ООО «ИСКРА» - юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством РФ, осуществляющее деятельность на территории Российской Федерации в соответствии с Агентским договором № 555 от 15.10.2019 года (далее – Агент).
В рамках выполнения указанного Договора Агент оказывает физическим лицам содействие в:
• в заключение сделок с иностранным юридическим лицом - Waller Group CO, являющимся правообладателем ПО «СДОМ», по использованию вычислительных мощностей облачного майнинга криптовалюты Walcoin, по результатам которого Пользователь приобретает новые единицы криптовалюты Walcoin, которые являются имущественными правами в соответствии с законодательством Российской Федерации;
• в заключение сделок c лицами, потенциально заинтересованным в покупке криптовалюты Walcoin, по отчуждению имущественных прав на единицы криптовалюты Walcoin, приобретенные Пользователем в результате майнинга.
Указанная деятельность регламентируется Гражданским Кодексом Российской Федерации – ст.ст. 128, 130, 136, 218, 606ГК РФ.
Разъяснения по применению указанных норм также даны в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.05.2018 № 09АП-16416/2018 по делу № А40-124668/2017.
Данным Постановлением Суд признал криптовалюту – иным имуществом, сославшись на не ограничительное толкование ст. 128 "Объекты гражданских прав" ГК РФ, обязав должника передать финансовому управляющему пароль для доступа к криптокошельку, указав, что криптовалюта может входить в конкурсную массу как иное имущество.
Ст.128 ГК РФ К объектам гражданских прав относятся вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное имущество, в том числе безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, имущественные права; результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.
Данная статья устанавливает исчерпывающий перечень объектов гражданских прав. К ним относятся:
- вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное имущество, в том числе безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, имущественные права;
- результаты работ и оказание услуг;
- охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность);
- нематериальные блага.
Объекты гражданских прав – это материальные и нематериальные блага, по поводу которых субъекты гражданских прав вступают в правовую связь между собой.
Таким образом, правовое поле договорных отношений, заключений которых способствует Агент, регламентируются нормами ГК РФ, охватывающими порядок осуществления сделок с имуществом любого вида.
Пунктом 2 ст.130 ГК РФ установлено, что вещи, не относящиеся к недвижимости, включая деньги и ценные бумаги, признаются движимым имуществом.
В соответствии со ст.136 ГК РФ «Плоды, продукция, доходы», единицы криптовалюты Walcoin как объект гражданских прав, выступают в качестве продукции.
Исходя из положений ст.136 ГК РФ, в случае, если в результате использования вещи образуются плоды, продукция и доходы, то указанные объекты являются собственностью собственника вещи, в результате использования которой они образуются. Исключение составляют случаи, предусмотренные законами, иными правовыми актами, договором или содержанием отношений.
В соответствии со ст.218 ГК РФ Право собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя с соблюдением закона и иных правовых актов, приобретается этим лицом.
Сделки об использовании вычислительных мощностей облачного майнинга осуществляется с использованием программного обеспечения «Сервис Доступа Облачному Майнингу» (ПО «СДОМ»), состоящего из следующих подсистем:
- Аппаратно-программный комплекс Сервис Доступа Облачного Майнинга (АПК СДОМ), предназначено для заключения Пользователем сделок по использованию вычислительных мощностей в целях облачного майнинга.
- Автоматизированное рабочее место Кассира (АРМ Кассира), предназначено для регистрации Пользователя и совершения необходимых действий для функционирования ПО «СДОМ».
Вычислительные мощности физически располагаются в Дата-Центре Digital Ocean, Inc (www.digitalocean.com).
Для осуществления своей деятельности по оказанию содействия Пользователям в заключение сделок с Waller Group CO по использованию вычислительных мощностей Дата-центра для облачного майнинга криптовалюты Walcoin, Агент заключило с Waller Group CO Агентский (далее – Агент) договор № 555 от 15.10.2019 года, в соответствии с которым Агент принимает на себя обязательство за вознаграждение от имени и за счет Waller Group CO совершать на территории РФ комплекс юридических и фактических действий, направленных на предоставление Пользователям возможности заключать сделки с Waller Group CO по использованию вычислительных мощностей для облачного майнинга криптовалюты Walcoin при помощи ПО «СДОМ», используемого Агентом в своей работе на основании Лицензионного договора № 555 от 15.10.2019 года о предоставлении неисключительных имущественных прав на использование программного обеспечения, заключенного с Агентом.
Деятельность Агента строго ограничена поручением, содержащимся в Агентском договоре №555 от 15.10. 2019 года и Лицензионном договоре № 555 о предоставлении неисключительных имущественных прав на использование программного обеспечения от 15.10. 2019 года, заключенных с Waller Group CO.
В рамках оказания содействия Пользователям по заключению сделок Агент:
- предоставляет в помещении Майнинг-центра возможность использовать компьютерного оборудования с установленным ПО «СДОМ», по средствам которого Пользователи совершают сделки Waller Group СО,
- обеспечивает бесперебойную работу Майнинг-центра, исправность оборудования,
- заключает единожды с каждым Пользователем договор присоединения (оферту), по содействию в заключении сделок с Waller Group СО о предоставлении услуг облачного майнинга криптовалюты Walcoin и по содействию в заключении сделок
- производит расчеты с Пользователями по взиманию обеспечительного депозита за предоставленные услуги облачного майнинга Waller Group СО,
Содействие в совершении вышеуказанных сделок, заключается в предоставлении Пользователю доступа в помещении майнинг-центра к специализированному оборудованию, приспособленному для облачного майнинга посредством установленного в нем ПО «СДОМ», с помощью которого осуществляется заключение сделок.
Таким образом, Агент является посредником по заключению сделок по облачному майнингу криптовалюты Walcoin.
Пользователь знакомится с офертой, которая размещена на информационном стенде в майнинг- центре, после чего передает мне или другому кассиру денежные средства – депозит за услугу облачного майнинга, которые я или другой кассир через «АРМ Кассира ПО «СДОМ» зачисляет на криптокошелек пользователя. Также, в указанный момент пользователю выдается чек, на котором в том числе отображается пароль для входа в персональный криптокошелек.
Пользователь с чеком подходит к оборудованию с ПО «СДОМ», где осуществляет авторизацию, введя пароль указанный на чеке.
Тем самым Пользователь безоговорочно соглашается со всеми без исключения положениями публичной оферты, согласно которой Пользователь приобретает имущественные права на результат майнинга в виде новых единиц криптовалюты Walcoin, которые будут учитываться в персональном кошельке. Также Пользователь принимает все риски, связанные с майнингом криптовалюты Walcoin на себя, понимая, что финансовый результат майнинга может зависеть от меняющейся цены на единицу криптовалюты Walcoin и его затраты на оплату услуги облачного майнинга не гарантируют получения финансовой выгоды в целом и\или их окупаемости. В случае несогласия с офертой Пользователь нажимает соответствующую клавишу, в кассе майнинг центра получает внесенные денежные средства.
После чего Пользователь уведомляется о создании личного криптокошелька и о получении доступа к нему, посредством демонстрации информации на экране оборудования.
Далее, Пользователь попадает в личный кабинет, в котором на экране в режиме реального времени отражаются все Активные и Завершенные процессы (сделки) по использованию вычислительных мощностей.
Через личный кабинет Пользователю предоставляется возможность заключить сделку, нажав на одноименную кнопку в верхнем правом углу экрана, после чего Пользователю предоставляется возможность выбрать параметры сделки.
На экране выбора параметров сделки Пользователь видит:
- (по центру) инструменты по выбору параметров сделки по использованию вычислительных мощностей (время использования, число процессоров, удельная мощность процессоров),
исходя из размеров выбранных параметров определяется цена сделки по использованию вычислительных мощностей;
- (слева) историю активных сделок, информацию о текущей сделке;
- (сверху) формулу расчета итоговой стоимости сделки по использованию вычислительных мощностей;
- (верхняя планка) Депозит Пользователя (баланс), количество единиц криптовалюты Walcoin в Криптокошельке, текущая (в режиме онлайн) котировка стоимости единицы криптовалюты Walcoin по данным ресурса: https://femarket.org/exchange/wal_rub.
Цена сделки по использованию вычислительных мощностей определяется по формуле:
Временной коэффициент * количество процессоров * удельная мощность одного процессора = цена сделки.
Временной коэффициент – это показатель, установленный владельцем ПО «СДОМ». Для каждого из предложенных вариантов временного диапазона использования удаленных вычислительных мощностей существует заранее установленный числовой показатель (коэффициент).
Порядок присвоения коэффициентов является коммерческой тайной владельца ПО «СДОМ».
В предложении Waller Group CO о заключении сделок по использованию вычислительных мощностей предусмотрено пять вариантов временного диапазона, каждому из которых присвоен статичный коэффициент:
- 1 сек – коэффициент 1;
- 1 мин – коэффициент 50;
- 5 мин – коэффициент 200;
- 15 мин – коэффициент 500;
- 30 мин – коэффициент 1000.
В предложении Waller Group CO о заключении сделок по использованию вычислительных мощностей предусмотрены следующие варианты количества процессоров для одной сделки:
- 1 процессор;
- 3 процессора;
- 5 процессоров;
- 7 процессоров;
- 9 процессоров;
- 10 процессоров.
В предложении Waller Group CO о заключении сделок по использованию вычислительных мощностей предусмотрены следующие варианты удельной мощности процессора: 1 ГГц, 2 ГГц, 3 ГГц, 4 ГГц и т.д..
После выбора всех параметров сделки по использованию вычислительных мощностей Пользователь нажимает команду «Заключить сделку».
Стоимость такой сделки рассчитана по формуле, указанной в п. 3.2.2. настоящего Описания.
После нажатия команды «Заключить сделку», в центре экрана Терминала самообслуживания отображается Активный процесс Облачного майнинга в графической визуализации: график с обозначением количества единиц криптовалюты Walcoin, полученных в результате использования вычислительных мощностей в рамках текущей Активной сделки в режиме реального времени.
У Пользователя есть возможность перейти к экрану со списком текущих сделок по использованию вычислительных мощностей. Для этого необходимо нажать команду «Меню», зайти в любой из Активных процессов Облачного майнинга, нажав на соответствующую запись в нижнем левом углу экрана, или перейти к экрану с информацией о криптокошельке нажатием кнопки «ИНФО».
По любой Завершенной сделке Пользователь имеет возможность посмотреть количество единиц криптовалюты Walcoin, которые получил Пользователь в результате использования вычислительных мощностей в рамках данной сделки.
В случае если у Пользователя недостаточно средств Обеспечительного депозита (баланса) для заключения новой сделки по использованию вычислительных мощностей для Облачного майнинга, на экране появится сообщение «Недостаточно средств для заключения сделки».
При необходимости Пользователь имеет техническую возможность повторить сделку (заключить новую сделку) на условиях, аналогичных предыдущей сделке, заключенной данным Пользователем. Для этого Пользователю необходимо нажать на команду «Автосделка» в нижнем левом углу экрана Терминала самообслуживания.
В случае применения указанной команды «Автосделка», сделки будут последовательно заключаться (одна сразу по окончании предыдущей и так далее) с параметрами, полностью идентичными параметрам Активной сделки, предшествующей нажатию кнопки «Автосделка», до наступления одного из следующих вариантов (вне зависимости от того, какой из них настанет первым):
Пользователь повторно нажимает команду «Автосделка».
В этом случае, по завершении Активного процесса, повторное автоматическое заключение сделок по использованию вычислительных мощностей прекращается.
Средства Обеспечительного депозита (баланса) Пользователя недостаточны для продолжения заключения сделок.
При выборе сверхкороткого времени сделки (такой выбор в минимальной степени способствует получению по завершении процесса Облачного майнинга новых единиц криптовалюты, но имеет самый дешевый временной коэффициент) Пользователю доступны два режима визуализации:
- режим графика;
- мультимедийный режим (в ПО «СДОМ» представлен выбор тем мультимедийного режима).
Режим мультимедийной визуализации не влияет на ход процесса Облачного майнинга, результат использования вычислительных мощностей в режиме «графики» полностью идентичен результату процесса Облачного майнинга в мультимедийном режиме. Мультимедийный режим присутствует в ПО «СДОМ» для коммерческой привлекательности оказываемой услуги.
Пользователь имеет право отдавать распоряжение Агенту на продажу имеющихся в его криптокошельке единицы криптовалюты Walcoin лицу, заинтересованному в их покупке по текущему курсу конвертации, и тем самым также: отдать распоряжение на автоматическое пополнение Обеспечительного депозита (баланса) Пользователя в рублевом эквиваленте по текущему курсу конвертации, при этом соответствующие транзакции в криптокошельке Пользователя происходят автоматически, администрированием Агент.
Финансовый результат сделки по отчуждению имущественных прав на приобретенные новые единицы криптовалюты = ед.криптовалюты Walcoin* курс обмена с https://femarket.org.
Пользователь берет на себя обязательство по уплате соответствующих налогов в бюджет в случае возникновения у Пользователя такой обязанности в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации. Агент не признается налоговым агентом в соответствии со ст.24 НК РФ в рамках взаимоотношений с Пользователем.
В соответствии со ст. 14.1.1. КоАП РФ предусмотрено привлечение к административной ответственности за незаконную организацию и (или) проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны либо с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи.
Основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории РФ устанавливаются Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 244-ФЗ).
Азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.
Деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность по оказанию услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше и (или) по организации заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры;
Участник азартной игры - физическое лицо, достигшее возраста восемнадцати лет, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры;
Выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;
Ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры (за исключением денежных средств, признаваемых в соответствии с настоящим Федеральным законом интерактивной ставкой) и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры.
Игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.
Игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования (генератор случайных чисел и т.п.), без участия организатора азартных игр или его работников.
Ни деятельность Агент, ни действия Пользователей ПО «СДОМ» не подпадают под указанные определения.
Сделки, заключаемые Пользователями, не основаны на риске, так как они всегда заключаются по согласованной обеими сторонами стоимости, выбранной Пользователем в зависимости от установленных параметров сделки (время, коэффициент, количество серверов, мощность). Какой-либо выигрыш отсутствует, по результатам сделок Пользователь получает финансовый результат, которым распоряжается по своему усмотрению. В используемом оборудовании отсутствует устройство, программа, определяющие результат случайном образом. Сеть «Интернет» используется строго для обмена и предоставления информации, необходимой для заключения сделок между Waller Group СО и Пользователями в режиме реального времени.
Таким образом, в майнинг центре физические лица с помощью ПО «СДОМ», и при содействии Агента, заключают сделки по использованию вычислительных мощностей для получения криптовалюты Walcoin. Пользователю доступны два равнозначных варианта отображения процесса заключения сделки режим графика, мультимедийный режим визуализации. По результатам сделки пользователь получает криптовалюту Walcoin, кторая отображается на криптокошельке Пользователя. Пользователь имеет право оставить криптовалюту на своем криптокошельке, или обменять по курсу указанному на сайте https://femarket.org/exchange/wal_rub.
Хочу дополнительно пояснить, что при заключении вышеуказанных агентского и лицензионного договора, я также предпринял меры к тому, чтобы убедиться, что данная деятельность является законной, собирал информацию доступными мне способами:
1. Мной было установлено, что предлагаемое к работе программное обеспечение прошло добровольную сертификацию в аккредитованном сертификационном центре – АНО «Межрегиональный испытательный центр» - о чем имеются соответствующие сертификаты – прикладываю действующие сертификаты к своему опросу.
2. Более того, в мое распоряжение было предоставлено заключение эксперта Центра независимой комплексной экспертизы и сертификации систем и технологий, в выводе которого прямо указано, что данное программное обеспечение не имеет отношения к игровому оборудованию – прикладываю заключение экспертизы к своему опросу.
3. Наконец, мной была изучена правоприменительная практика и установлено, что деятельность организаций, использовавших данное программное обеспечение была предметом проверок со стороны правоохранительных органов, по результатам чего было вынесено решение об отсутствии события, состава преступления, предусмотренного ст. 171.2 УК РФ. Решения у меня не сохранились, прошу их запросить по имеющимся реквизитам:
3.1. 07.12.2018 в СУ СКР по Республике Татарстан принято решение о прекращении уголовного дела по аналогичному факту.
3.2. 01.06.2019 в СУ СКР по Республике Татарстан принято решение о прекращении уголовного дела по аналогичному факту. (к опросу прилагаю публикации в сети интернет о прекращении уголовных дел).
3.3. Неоднократно в г. Москва принимались решения об отсутствии состава административного правонарушения, год также 2018-2019.
4. Курс криптовалюты Walkoin всегда доступен в интернете, открыт для общего просмотра на бирже.
Хочу обратить внимание, что деятельность мной ведется в течение длительного времени, открыто и официально. В помещение имеют доступ все желающие лица, все сотрудники оформлены официально.
Таким образом, мной как законопослушным и добропорядочным гражданином предприняты все необходимые меры для легализации своего бизнеса. Я уверен, что деятельность осуществляемая ООО «ИСКРА» полностью соответствует закону.
Блок процессуальных нарушений
В рамках уголовного дела сторона защиты ходатайствует о признании недопустимыми доказательств, полученных в результате существенных нарушений норм уголовно-процессуального законодательства. Основания для заявленного ходатайства следующие:
Довод № 1.
Незаконное постановление о возбуждении уголовного дела.
Том 1 л.д. 1-3 содержит материалы, подтверждающие, что уголовное дело № 999 было возбуждено за пределами срока процессуальной проверки, установленного ст. 144 УПК РФ.
• В частности, том 1 л.д. 39 включает постановление о продлении срока проверки сообщения о преступлении до 10 суток. Однако данное постановление является незаконным, так как не содержит оснований для продления срока, что прямо противоречит требованиям законодательства. Таким образом, срок проверки, установленный законом истек 01.08.2024.
Довод № 2.
Незаконное постановление о возбуждении уголовного дела.
В томе 1 л.д. 22-25 имеется постановление о возбуждении уголовного дела № 888.
Постановление о возбуждении уголовного дела № 888 вынесено незаконно, при отсутствии оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 140 УПК РФ.
В частности, нарушены положения ст. 155 УПК РФ, предусматривающей выделение в отдельное производство материалов уголовного дела. Постановление о выделении материалов следователем не вынесено, руководителю для принятия решения не направлено, материалы не выделены. Соответственно рапорт о преступлении от 25.10.2024 КРСП № 774 составлен безосновательно. Основания для возбуждения уголовного дела (материалы проверки, содержащие достаточные данные, на основании которых принято решение о возбуждении дела отсутствуют).
Довод № 3.
Том 5 л.д. 215-219 содержит указание руководителя следственного органа от 23.12.2024 о приобщении к материалам уголовного дела, постановления о принятии и о соединении уголовных дел.
Сторона защиты полагает, что данные постановления не были вынесены своевременно и составлены задним числом. В связи с чем, ходатайствует о приобщении заверенных сведений из ИЦ ГУ МВД России по Красноярскому краю о дате внесения в систему учета информации о соединении уголовных дел и принятии дела к производству следователем.
Вывод по доводам № 1 -3.
Изложенные выше нарушения влекут недопустимость всех доказательств, полученных в рамках расследования указанных уголовных дел.
Довод № 4.
Том № 1 л.д. 45. Проведение проверки по сообщению № 17584 не поручено кому-либо из должностных лиц. Постановление о продлении срока проверки составляет Иванов, а постановление о передаче сообщения по подследственности Петров. Таким образом, из представленных материалов невозможно установить должностное лицо, которому поручена проверка и которое правомочно совершать процессуальные действия.
В связи с этим, все материалы полученные в ходе проверки проведенной сотрудниками полиции являются недопустимыми доказательствами.
Довод № 5.
Том 1, л.д. 48, содержит постановление о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности (ОРД), датированное 27.07.2024. Однако сопроводительное письмо к этому документу имеет дату 11.07.2024, а постановление о передаче сообщения также датировано 11.07.2024. В связи с этим сторона защиты полагает, что указанное постановление является фальсифицированным.
Согласно части 4 статьи 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и пункту 9 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утвержденной Приказом МВД России N 776, Минобороны России N 703, ФСБ России N 509, ФСО России N 507, ФТС России N 1820, СВР России N 42, ФСИН России N 535, ФСКН России N 398, СК России N 68 от 27.09.2013 (далее по тексту ходатайства – Инструкция по предоставлению результатов ОРД, инструкция), результаты ОРД представляются на основании постановления руководителя органа (или его заместителя), осуществляющего данную деятельность. В соответствии с пунктом 36.1 ст. 5 УПК РФ документы и иные объекты, переданные в данном случае, не могут быть признаны результатами ОРД, что делает их ненадлежащими доказательствами.
Нарушение № 2. Постановление не содержит обязательных сведений, предусмотренных инструкцией. В частности, отсутствуют:
- Указание, когда, где и какие именно мероприятия проводились;
- Результаты мероприятий и цели их представления;
- Информация о санкционировании оперативно-розыскных мероприятий, включая даты и уполномоченные лица.
Указанные упущения свидетельствуют о существенных нарушениях, что влечет недопустимость использования полученных доказательств.
Довод № 6.
Том 1 л.д. 52-53 содержит постановление о рассекречивании сведений.
По мнению стороны защиты процедура рассекречивания и предоставления материалов ОРМ нарушена. Она не позволяет идентифицировать объект, который рассекречивается и предоставляется.
Так, согласно постановлению рассекречивается диск № 29/738с от 25.06.2024, а согласно идентифицирующей надписи на диске от 25.06.2024 регистрационный номер 133с. Усугубляется ситуация тем, что непонятно, каким образом диск попал к следователю, в сопроводительном письме диск не указан, эксперт указывает, что на экспертизу поступило два диска – том 1 л.д. 111. При этом эксперт не указывает о том, что конверт был опечатан, на нем была пояснительная надпись. Таким образом, невозможно идентифицировать объект который рассекречен и предоставлен.
Довод № 7.
Распоряжение о проведении обследования помещения и само обследование помещения незаконны.
Том 1 л.д. 54 адрес, где проводится обследование не указан, таким образом отсутствовало предусмотренное законом основание для проведения оперативно-розыскного мероприятия (ОРМ): распоряжение является незаконным, так как не содержит адреса, по которому должно было быть проведено обследование.
- том 1 л.д. 55-59 данные, полученные в результате протокола обследования помещений недопустимы для использования в доказывании.
Согласно ст. 79 УПК РФ – недопустимо использование результатов ОРМ не соответствующих требованиям УПК.
Ст. 15 ФЗ «Об ОРД» предусматривает обязанность сотрудников правоохранительных органов составлять при изъятии протокол, в соответствии с требованиями УПК РФ.
В соответствии со ст. 166, 180 УПК РФ – протокол следственного действия предусматривает указание при составлении протокола способа упаковки и опечатывания, изъятых предметов.
В нарушение этого, в ходе проведенного ОРМ обследования помещений не указано каким образом упакованы вещественные доказательства, как они опечатаны, что исключает последующую идентификацию изъятых предметов и их введение в процесс в качестве вещественных доказательств.
Довод № 8.
В соответствии с пунктом 6 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности, результаты оперативно-розыскной деятельности (ОРД) представляются в виде рапорта об обнаружении признаков преступления или сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности.
Форма сообщения утверждена в приложении № 1 к данной инструкции. Согласно этому приложению, в сообщении должно быть указано:
- когда, где и какое оперативно-розыскное мероприятие проводилось,
- какие результаты были получены,
- когда и кем санкционировалось оперативно-розыскное мероприятие,
- наличие судебного решения о его проведении.
К указанному сообщению (рапорту) должны прилагаться сведения о:
- предметах, веществах и материальных носителях информации с описанием их индивидуальных признаков,
- времени, месте и обстоятельствах их изъятия (получения).
Однако представленное сообщение, содержащееся в томе № 1, л.д. 139, не соответствует установленным требованиям инструкции ни по форме, ни по содержанию. Это нарушение препятствует стороне защиты в оценке и обжаловании приведенных материалов, что существенно ограничивает право на защиту.
Аналогичные нарушения выявлены в постановлении о представлении результатов ОРД (том 1, л.д. 142-145).
На основании изложенного, прошу признать указанные сообщения и постановление ненадлежащими доказательствами ввиду их несоответствия требованиям законодательства.
Довод № 9.
Прошу признать результаты проверочных закупок недопустимыми доказательствами ввиду существенных нарушений порядка их проведения, а именно:
1. Нарушения при составлении актов и протоколов проверочных закупок:
Том 1, л.д. 149-150: В актах, приложенных к проверочной закупке, не указано место их составления, а также не перечислены специальные средства, использовавшиеся при их оформлении (например, компьютер, принтер, ксерокс). Аналогичные нарушения присутствуют по всем проверочным закупкам.
Том 1, л.д. 160-165: Не указано место составления протоколов, отсутствует информация о технических средствах, применявшихся при составлении документов. Дополнительно отмечается несоответствие времени: в 16:15 заканчивается акт вручения специальных средств, и в это же время начинается видеозапись, что технически невозможно.
Том 1, л.д. 222-225: акты составленные в ходе проверочной закупке 27.06.2024 в принципе не содержат времени составления актов.
В нарушение требований ст. 79 УПК РФ и ст. 15 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее – ФЗ №144-ФЗ) протоколы составлены без указания всех необходимых данных, что исключает возможность их использования в качестве доказательств.
2. Ложная информация в актах проверочных закупок:
Во всех актах указана недостоверная информация: указано, что 1 игровой кредит равен 1 рублю, что не соответствует действительности. На видеозаписях видно, что курс валют (вэлкойнов) отображается на экране, но эти данные не учтены.
3. Видеозапись закупки от 29.05.2024 и видеозапись от 30.05.2024 не содержат понятной и четкой информации о происходящем, что ставит под сомнение их доказательственную ценность.
4. Незаконность повторных проверочных закупок:
Согласно ст. 2 ФЗ №144-ФЗ, задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений. Однако проведение повторных проверочных закупок при отсутствии новых обстоятельств противозаконно. Начиная со второй проверочной закупки, оперативно-розыскные мероприятия не несли значимых результатов, направленных на получение новой информации, и не соответствовали задачам, установленным законодательством.
Проведение проверочных закупок с единой мотивировкой без указания новых целей и оснований (в том числе три из них подписаны в один день, а проведены с разницей в сутки) нарушает принцип целесообразности и законности.
Сотрудники полиции, полагая деятельность незаконной, не предпринимали мер по её пресечению на протяжении 2,5 лет (с 20.12.2021), что свидетельствует о несоблюдении требований оперативно-розыскного законодательства.
На основании вышеизложенного:
Прошу признать все акты, протоколы и видеозаписи проверочных закупок, содержащиеся в материалах дела, недопустимыми доказательствами, поскольку они получены с нарушением требований ст. 75, 79 и 89 УПК РФ, а также положений ФЗ №144-ФЗ.
Довод № 10.
Том 1 л.д. 228-249 содержит протокол осмотра предметов, Том 1 л.д. 250-257 постановление о признании в качестве вещественных доказательств. По мнению стороны защиты протокол осмотра подлежит признанию недопустимым доказательством, а постановление о признании в качестве вещественных доказательств отмене, на основании следующего:
1. В соответствии со ст.170 ч.1.1 УПК РФ в случаях, предусмотренных ст.ст.115, 177, 178, 181, ст.183 (за исключением случаев, предусмотренных ч.3.1), ч.5 ст.185, ч.7 ст.186 и ст.194 УПК РФ, понятые принимают участие в следственных действиях по усмотрению следователя. Если в указанных случаях по решению следователя понятые в следственных действиях не участвуют, то применение технических средств фиксации хода и результатов следственного действия является обязательным
В ходе проведения данного процессуального действия понятые участия не принимали, следователь избрал способ технической фиксации процедуры проведения как фотосъемка, в ходе которой осмотрел видеозаписи содержащиеся на диске. Однако избранный способ фиксации не позволяет удостоверить факт произведенного следственного действия. Допущенное нарушение требования ст.170 ч.1.1 УПК РФ является существенным и влечет недопустимость данного доказательства.
В частности, из способа фиксации нельзя установить упаковку диска до момента ее вскрытия следователем, невозможно установить один диск был внутри или два, непонятно тот ли это диск или иной, поскольку в постановлении о представлении результатов ОРД, речь идет о другом диске.
2. В ходе следствия не установлено, как следователь получил диск с видеозаписями, который осматривается им в протоколе. Данный диск не передавался ему сотрудниками полиции, не истребовался следователем. Иначе говоря, речь идет о нарушении процедуры предоставления материалов ОРМ в следственный орган. В установленном порядке данный диск не передавался.
3. том 1 л.д. 234 в протоколе осмотра предметов содержится ложная информация, влияющая на суть доказательства: следователь указывает на наличие надписи призовой фонд – wining pool, на экране компьютера, вместо этого, на экране компьютера написано mining pool – пул майнинга, что коренным образом меняет смысл сказанного.
Довод № 11.
Том № 2 л.д. 1 – на сопроводительном письме отсутствует резолюция о приобщении к материалам уголовного дела, непонятно как материалы попали к следователю в уголовное дело, нет входящего штампа. Письмо адресовано иному должностному лицу. Указанные обстоятельства не позволяют использовать переданные по настоящему сопроводительному письма материалы в доказывании.
Аналогичное вышеприведенному нарушение по содержанию сообщения о преступлении. В нарушение инструкции сообщение о преступлении не содержит предусмотренных законом данных, что нарушает право стороны защиты, в том числе на обжалование данных материалов.
Довод № 12.
Том № 2 л.д. 1. В пункте 7 предоставляется тетрадь с записями.
Вместе с тем, данная тетрадь не была осмотрена и предоставлена для ознакомления при выполнении требований ст. 217 УПК РФ. Полагаем, что это существенным образом нарушает право на защиту: обвиняемый и его защитник не были ознакомлены со всеми материалами уголовного дела.
Довод № 13.
Том № 2 л.д. 2-3 – Согласно постановлению о представлении результатов ОРД, предоставляются:
Диск № 22 с файлами НАЗ 45-22-36 от 20.12.2021 и НВД 45-22-25 от 20.12.2021
Диск № 142 с файлами НАЗ 45-24-388 и НВД от 27.06.2024 от 27.06.2024
При осмотре диска № 22 установлено, что содержатся совершенно иные файлы, при этом один из них от 23.12.2021, а не от 20.12.2021.
Также, иные файлы представлены на диске № 142.
В постановлении о представлении результатов ОРД, в постановлении о рассекречивании не указана упаковка дисков.
Фактическое различие в содержании дисков исключает возможность их использования в доказывании и влечет их признание недопустимым доказательством.
Довод № 14.
Том № 2 л.д. 6-29 - содержит протокол осмотра предметов. В соответствии со ст.170 ч.1.1 УПК РФ в случаях, предусмотренных ст.ст.115, 177, 178, 181, ст.183 (за исключением случаев, предусмотренных ч.3.1), ч.5 ст.185, ч.7 ст.186 и ст.194 УПК РФ, понятые принимают участие в следственных действиях по усмотрению следователя. Если в указанных случаях по решению следователя понятые в следственных действиях не участвуют, то применение технических средств фиксации хода и результатов следственного действия является обязательным
В ходе проведения данного процессуального действия понятые участия не принимали, следователь избрал способ технической фиксации процедуры проведения как фотосъемка, в ходе которой осмотрел видеозаписи содержащиеся на диске. Однако избранный способ фиксации не позволяет удостоверить факт произведенного следственного действия. Допущенное нарушение требования ст.170 ч.1.1 УПК РФ является существенным и влечет недопустимость данного доказательства.
В частности, из способа фиксации нельзя установить упаковку двух дисков до момента ее вскрытия следователем, невозможно установить один диск был внутри или два, непонятно тот ли это диск или иной, поскольку в постановлении о рассекречивании указаны иные файлы, которые предоставляются следователю. В ходе осмотра установлено, что на дисках находятся совершенно другие файлы (подробно указано выше).
В связи с чем, данный протокол осмотра подлежит признанию недопустимым доказательством.
Довод № 15.
Том 2 л.д. 104-111 – содержит протокол осмотра предметов. Сторона защиты ходатайствует о признании этого доказательства недопустимым на основании следующего:
1. В ходе следствия не установлено, как следователь получил системные блоки и мониторы, которые осматриваются им в протоколе. Данные предметы не передавались ему сотрудниками полиции, не истребовались следователем. Иначе говоря, речь идет о нарушении процедуры предоставления материалов ОРМ в следственный орган. В установленном порядке данные предметы не передавались.
2. Протокол осмотра предметов 19.09.24 время 17.10-19.07 – за два часа осмотрено 48 предметов и составлен протокол. Сторона защиты полагает невозможным за такой короткий срок в действительности провести эту работу. В связи с этим, полагает необходимым допросить в судебном заседании понятых, присутствовавших при составлении протокола, а также истребовать сведения о биллинговых соединениях понятых, с целью проверки их фактического нахождения по указанному адресу.
3. После осмотра предметов не произведена их надлежащая упаковка. Стороне защиты не понятно каким образом возможна упаковка в первоначальную упаковку с целью исключить последующий несанкционированный доступ к предмету.
Фотофиксация упаковки ни до, ни после осмотра не проводилась.
Если возможно упаковать в первоначальную упаковку, то соответственно и до осмотра, к данным предметам не был исключен несанкционированный доступ, после осмотра тем более.
Исходя из представленной информации, любое лицо, будь то оперуполномоченный, следователь или иное неустановленное лицо, имело свободный доступ, как к полной замене электронного носителя информации (самого жесткого диска), находящегося внутри блока, так и к ее изменению (подключению к жесткому диску и установке любых программ, внесению в них изменений, удалению и так далее): скотч может быть срезан и наклеен вновь без повреждения бирки, может быть снята стенка системного блока, может быть осуществлено подключение системного блока к сети электропитания и монитору.
Следователь после осмотра предметы в нарушение ч. 3 ст. 180 УПК РФ не упаковывает, специалист несмотря на необходимость в осмотре предметов не участвует.
Эксперт в дальнейшем упаковку системных блоков не описывает, содержимое на предмет изменения не исследует, после экспертизы снова не упаковывает.
Довод № 16.
Том 2 л.д. 112-118 следователем в качестве вещественного доказательства признаны банковские билеты на сумму 63828 рублей – пункт 3 постановления. Вместе с тем, в нарушение требований ст.ст. 81 ,82, 166, 180 УПК РФ, данные предметы не осмотрены, следователем не зафиксированы их индивидуальные признаки. Денежные средства зачислены на депозитный счет, в связи с чем, нарушено право стороны защиты на ознакомление с данными вещественными доказательствами – сама возможность ознакомления утрачена.
Кроме того, само по себе постановление следователя о признании данных предметов вещественными доказательствами без проведения их осмотра незаконно и подлежит отмене.
Довод № 17.
Не приобщен ответ на ходатайство защитника - Том 2 л.д. 121.
Отсутствует ответ на ходатайство от начальника полиции, сведения о том готовился ли ответ на ходатайство или нет, в дело не представлены, следователем не истребованы.
Данное обстоятельство является существенным нарушением права на защиту.
Довод № 18.
Том 2 л.д. 253-258 содержится постановление о частичном удовлетворении ходатайства от 01.08.2024.
Данное постановление стороне защиты не направлялось, ответ на ходатайство не был получен, чем нарушено право на защиту.
Это подтверждается в том числе фальсификацией сопроводительного письма к данному постановлению - Том № 2 л.д. 259 – исх. 29.07.2024, при этом приложение от 01.08.2024. Данная ошибка с достоверностью свидетельствует о составлении сопроводительного письма более поздним числом.
Кроме того, следователем оставлено без оценки содержание представленных защитой документов.
Факты, изложенные в протоколах опроса не проверялись и им не была дана оценка.
Также, незаконно отказано в признании недопустимым доказательством результатов ОРМ полученных в нарушение УПК: ОРМ Обследование помещений от 27.06.2024 проведено незаконно, поскольку вопреки требованиям Приказа МВД России от 01.04.2014 N 199 "Об утверждении Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств и Перечня должностных лиц органов внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных издавать распоряжения о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" надлежащим образом не санкционировано, в частности в резолютивной части распоряжения о проведении ОРМ не указано, где именно начальником предлагается провести обследование.
Доводы следователя о том, что данная форма является лишь рекомендованным образцом, не выдерживают критики.
В соответствии со ст. 79 УПК РФ закреплена недопустимость использования результатов ОРМ не соответствующих требованиям УПК
В соответствии со ст. 15 ФЗ «Об ОРД» - при изъятии составляется протокол, в соответствии с требованиями УПК РФ.
Ст. 182 УПК РФ по своему смыслу предусматривает указание адреса производства следственного действия.
На основании изложенного прошу суд:
1. Признать указанные выше доказательства, полученные в рамках уголовного дела № 999, недопустимыми.
Основания признания экспертизы недопустимым доказательством
Ходатайство о признании экспертизы оборудования недопустимым доказательством
1. Экспертом проведена другая экспертиза, по другому уголовному делу.
Указано, что проведена аппаратно-техническая судебная экспертиза, а не компьютерно-техническая, как назначена следователем.
Во-вторых, экспертиза проведена по другому уголовному делу: № 888
Вероятно это свидетельствует об ошибке. Но подобные ошибки вызывают вопрос к компетенции и внимательности эксперта.
2. Экспертом не раскрыта методика исследования, которая применялась в ходе экспертизы.
Эксперт указывает, что экспертиза проводилась «методом комплексного методического подхода».
Стороне защиты понятно слово комплексный – как предполагающий сочетание нескольких методов, необходимых для исследования объекта. Вместе с тем, эксперт должен был перечислить все методы, которые использовались им при проведении экспертизы, а не указать лишь часть из них.
Вместе с тем, сторона защиты затрудняется определить, что представляет собой метод методического подхода.
Следует отметить, что ни визуальный анализ представленного оборудования, ни анализ полученной информации не предполагает исследования программного обеспечения, что по разумению стороны защиты и должно составлять суть компьютерно-технической экспертизы.
Таким образом, методика экспертизы не указана.
3. Перед экспертом поставлены правовые вопросы, а экспертом в нарушение закона на них даны ответы.
Вопрос о том, является ли оборудование игровым, является правовым вопросом.
Понятие игрового оборудования закреплено в пункте 16 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ (ред. от 22.07.2024) "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации": игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.
Это правовое понятие в свою очередь отсылает к другому правовому понятию – понятию азартной игры, которое также относится к правовым вопросам.
Эти определения не содержат технических характеристик и признаков, которые мог бы установить эксперт.
Понятие игрового процесса и майнинга, с которым связаны второй и третий вопросы, в принципе не содержится в законе (понятие майнинга введено позже рассматриваемых событий).
Эксперт в части определения игрового оборудования может ответить на вопросы:
• Содержит ли исследуемое устройство элементы, которые могут определять результаты выигрыша или не поддающиеся внешнему контролю?
• Содержится ли в ПО алгоритмы, определяющие % выигрыша?
• Можно ли настроить в устройстве определенный результат выигрыша?
• Соответствует ли техника сертификации?
• Какие суммы вносились и выдавались за определенный период?
• Когда последний раз проводилось обновление ПО и обнуление данных и т. д.
Эти вопросы являются техническими, требуют исследования программного обеспечения и могут быть рассмотрены экспертом.
Следует отметить, что поскольку вопрос правового характера был поставлен перед техническим специалистом им ожидаемо дан ошибочный ответ и использована ошибочная методология, в частности использована устаревшая правовая база, которая не действовала на момент производства экспертизы (положения закона приведены в устаревшей редакции).
В соответствии с положением пункта 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 N 28 (ред. от 29.06.2021) "О судебной экспертизе по уголовным делам" судам следует иметь в виду, что вопросы, поставленные перед экспертом, и заключение по ним не могут выходить за пределы его специальных знаний.
Постановка перед экспертом правовых вопросов, связанных с оценкой деяния, разрешение которых относится к исключительной компетенции органа, осуществляющего расследование, прокурора, суда, как не входящих в его компетенцию, не допускается.
Полученное в суде, а также в ходе досудебного производства по уголовному делу заключение эксперта, содержащее выводы о юридической оценке деяния или о достоверности показаний допрошенных лиц, не может быть в этой части признано допустимым доказательством и положено в основу судебного решения по делу.
4. Экспертом не проводится исследование представленных объектов и программного обеспечения.
На экспертизу представлено 43 компьютерных системных блока. Экспертом по непонятному принципу из них исследовано только 2.
Остальные в принципе остались без исследования, что достоверно свидетельствует о неполноте проведенной экспертизы.
5. Представленные на исследование объекты не могут быть использованы в доказывании.
В поданном ранее ходатайстве о признании доказательств недопустимыми содержится подробная мотивировка нарушения порядка предоставления результатов ОРМ, а также нарушений, допущенных в ходе следственных действий, что влечет недопустимость использования в качестве вещественных доказательств представленных предметов.
6. Отсутствие лицензий и актов поверки оборудования
Экспертиза была проведена без учёта важнейших факторов, таких как наличие лицензий на оборудование, в том числе на программное обеспечение (например, операционную систему Windows), сведения об этом в экспертизе отсутствуют. Прошу истребовать все лицензии на оборудование, на котором проводилась экспертиза, включая лицензии на программное обеспечение, а также акты поверки оборудования, подтверждающие его соответствие стандартам и нормам.
7. Предвзятость эксперта
Эксперт не может утверждать, что рассматриваемое оборудование предназначено для азартных игр, поскольку это является правовым, а не техническим вопросом. Эксперт фактически занимает сторону обвинения, что нарушает принцип независимости эксперта и влияет на объективность заключения. Это недопустимо, поскольку эксперт должен быть нейтральным и не высказывать правовых заключений.
8. Отсутствие данных о бонусной игре
Эксперт утверждает, что в программе есть строка «бонусная игра», однако в предоставленной программе и на скриншотах, представленных в материалах дела, эта строка не зафиксирована. Эксперт не объяснил, где именно он видел упоминание о бонусной игре, что ставит под сомнение достоверность его выводов.
9. Метод определения выигрышных комбинаций
Эксперт не пояснил, на основании каких критериев он определяет, выпадают ли выигрышные комбинации или это случайный процесс. Это важный элемент для определения того, действительно ли данный процесс является азартной игрой.
10. Ссылка на компанию "Игрософт"
Эксперт неоднократно ссылается на компанию «Игрософт». Однако неясно, на основании какого нормативно-правового акта или эталона он использует эту компанию в качестве ориентира. В данном деле необходимо установить, какой именно вклад внесла эта компания в экспертизу и какие параметры её программного обеспечения влияют на результаты экспертизы. В Российской Федерации не действует прецедентное право, поэтому ссылка на эту компанию без правовых оснований не имеет смысла.
11. Модификация программного обеспечения
В отчёте эксперта указано, что программное обеспечение было «немного модифицировано». Однако эксперт не пояснил, каким образом была произведена модификация, что является критически важным для оценки достоверности результатов экспертизы. В отсутствие разъяснений эксперта данное заявление не может быть принято во внимание, поскольку оно не подкреплено достаточными доказательствами.
12. Неучтенность документации о визуализации режима
Эксперт не указал в заключении стоп-кадр с согласием на отображение режима визуализации или графики, а также не приложил лист с согласием на использование этих данных. Данный факт ставит под сомнение полноту исследования и правильность сделанных выводов.
13. Легальность программы Anydesk
Программа Anydesk является легальной и широко используется для удалённого управления компьютерами. Эксперт ошибочно считает её классическим методом совершения преступлений, что указывает на его возможную предвзятость и неправильное понимание назначения программы. Эти утверждения не основаны на фактических данных, а скорее являются предположениями, которые могут ввести суд в заблуждение.
14. Шифрование и защита данных
Шифрование является стандартным способом защиты данных и используется в большинстве легальных программ, таких как WhatsApp, Telegram, Тинькофф Инвестиции. Эксперт делает необоснованные выводы о том, что использование шифрования является признаком преступной деятельности, что не соответствует действительности и противоречит законодательству, защищающему право на конфиденциальность.
15. Ошибка в выводах эксперта
В выводах эксперта указано, что использование клавиатуры с кнопками на экране и виртуальной клавиатуры свидетельствует о том, что управление системой осуществлялось удалённо. Это утверждение неверно, так как данные программы могут быть частью обычного компьютера и не свидетельствуют о дистанционном управлении, как утверждает эксперт.
16. Неучтенные особенности процесса майнинга
Эксперт ошибочно утверждает, что отсутствие устройства для майнинга на компьютере означает, что это оборудование предназначено для азартных игр. На самом деле ПК клиента использовался исключительно для доступа к удалённому серверу облачного майнинга, а процесс майнинга происходил на удалённых серверах. Это не может служить основанием для вывода о назначении оборудования. Эксперт не учёл, что процесс майнинга происходил не на самом оборудовании, а на удалённом сервере.
17. Образование эксперта
Эксперт является специалистом в области деревообработки, что вызывает сомнения в его квалификации для проведения экспертизы в области игрового оборудования. Неопытность в данной области может повлиять на объективность экспертизы и достоверность сделанных выводов. Выводы эксперта о специфике работы программного обеспечения должны быть подкреплены знаниями в соответствующей области, полученными в ходе высшего профильного образования, а не курсов повышения квалификации, чего в данном случае не наблюдается.
Постановление следователя о признании Иванова И.А. экспертом не мотивировано, не содержит информации об образовании эксперта.
На основании вышеизложенного прошу суд:
1. признать заключение эксперта по делу недопустимым доказательством в связи с его противоречивостью, отсутствием должной аргументации, нарушением правил проведения экспертизы и явной предвзятостью эксперта;
2. Назначить проведение новой судебной экспертизы с указанием технических вопросов для исследования.
