В рамках указанной публикации целью автора является раскрытие вопроса о понятии провокации взятки, о наиболее часто встречающихся случаях в практике, а также способах доказывания провокации взятки при защите доверителя.

Раскрывая вопрос о провокации взятки, необходимо определиться с понятийным аппаратом. В частности стоит отличать:

1. Провокацию взятки в значении, которое придается ей ст. 304 Уголовного кодекса РФ и пунктом 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" (далее - постановление Пленума) - ситуация когда попытка передачи (передача) денег осуществлялась только в целях искусственного формирования доказательств совершения преступления или шантажа, когда должностное лицо, заведомо для виновного не только не давало согласия, но и не совершало никаких действий, свидетельствующих о таком согласии, либо прямо отказалось от получения незаконного вознаграждения ранее.

2. Провокацию взятки в значении пункта 34 постановления Пленума - действия сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо на принятие взятки или предмета коммерческого подкупа.

Указанные действия совершаются в нарушение требований статьи 5 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и состоят в передаче взятки с согласия или по предложению должностного лица, когда такое согласие либо предложение было получено в результате склонения этих лиц к получению ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено.

Следует отметить, что в этом случае, провокация фактически тождественна подстрекательству к получению взятки, однако, все-таки является более широким понятием чем подстрекательство. Так, к провокационным действиям могут быть отнесены и действия, которые не относятся к подстрекательским, к примеру направлены на укрепление решимости продолжить совершение преступления, ускорить его совершение, после того момента как лицом принято решение о совершении преступления. К таким действиям могут быть отнесены инициативные звонки от лица, участвующего в ОРМ, предложения о встрече для передачи взятки, поторапливание в совершении действий и пр. Такое значение провокационным действиям в частности придается в постановлении Европейского суда по правам человека по делу «Милиниене против Литвы», где провокационными были признаны действия, выразившиеся в неоднократном повторении своего предложения, несмотря на первоначальный отказ заявителя, настойчивом поторапливании его, в деле «Раманаускас против Литвы» где провокация была установлена в действиях лица, сотрудничающего с полицией, выразившихся в проявлении инициативы по организации встреч с заявителем и оказании давления на него с целью очевидного ускорения совершения преступлений.

И первый, и второй случай провокации взятки при их доказанности влекут освобождение от ответственности доверителя.

В рамках указанной статьи будут рассматриваться случаи провокации, в значении подстрекательства к совершению преступления. Случаи привлечения к ответственности по ст. 304 УК РФ довольно редки и представляют малый интерес для практики. Вместе с тем, подстрекательство к получению взятки имеет место гораздо чаще.

Причина этого, видится в следующем. Оперативная информация о получении взяток каким-либо должностным лицом получается правоохранительными органами достаточно часто. Вместе с тем, надлежащее документирование получения взятки должностным лицом требует значительного времени и усилий, требуется кропотливое проведение комплекса оперативно-розыскных мероприятий, затрачивается большое количество времени на обработку и прослушку полученного оперативного материала.

Гораздо быстрее и проще сформировать на практике ситуацию, в которой должностное лицо примет денежные средства в рамках оперативного эксперимента. Вместе с тем, в этой ситуации инициатива в получении денежных средств должна исходить именно от должностного лица, в противном случае велика вероятность признания проведенных оперативно-розыскных мероприятий провокацией.

В этой ситуации действия стороны защиты не вызывают больших вопросов и направлены на тщательный анализ материалов оперативно-розыскной деятельности. Как правило решающую точку в споре между стороной обвинения и стороной защиты ставит заключение лингвистической экспертизы. Задача адвоката в этой ситуации состоит в том, чтобы проконтролировать, что экспертиза проведена незаинтересованным лицом, выводы экспертизы не натянуты, на проведение экспертизы предоставлены все разговоры между взяткополучателем и взяткодателем, верно изложены факты в части того, кому принадлежит инициатива встреч.

Гораздо более сложным становится положение стороны защиты, когда имеет место скрытая провокация взятки. При скрытой провокации сотрудниками правоохранительных органов подыскивается человек (далее - агент), который якобы нуждается в получении услуг взяткополучателя. После этого, агент опять же якобы по своей инициативе обращается к взяткополучателю, в результате чего между ними возникает договоренность о передаче взятки, после чего агент обращается в правоохранительные органы с целью фиксации непосредственно факта передачи денежных средств.

В этой ситуации имеет место скрытая провокация и от оперативного эксперимента данную схему отличает то, что не требуется доказывать отсутствие провокации в момент первой встречи - здесь агент якобы действует по собственной инициативе и не беда, если в ходе беседы он действительно спровоцировал должностное лицо на получение взятки, поскольку данная первая встреча находится за рамками оперативно-розыскных мероприятий, к поведению агента в рамках ее проведения нет требований об отсутствии провокации.

В данном случае задачами стороны защиты будет доказывание именно того факта, что первоначальное обращение, которое якобы не контролировалось сотрудниками оперативных органов, было обусловлено их действиями. В частности, этот факт доказывается через факт отсутствия у агента необходимости обращения к взяткополучателю за действиями, обусловленными взяткой.

Об этом может свидетельствовать в первую очередь плохо проработанная легенда, когда на самом деле взяткодатель не нуждается в услугах, которые совершает в его интересах взяткополучатель. Большинство действий, совершаемых должностными лицами достаточно специфичны и смоделировать на практике естественную ситуацию, в которой агенту требуется услуга взяткополучателя сложно. В связи с этим, стороной защиты должно быть особое внимание уделено допросу залегендированного взяткополучателя, при детальном выяснении обстоятельств становится очевидно отсутствие у него необходимости в услуге взяткополучателя. Также, тщательное внимание должно быть уделено вопросам о том, от кого исходила инициатива в передаче предмета взятки, кто был инициатором первой и второй встречи, как строилась беседа. В большинстве случаев провокации, инициатива завуалировано исходит от оперативных сотрудников. Значительным подспорьем может быть получение биллинговых соединений агента, по ним можно отследить, что контакты между оперативными сотрудниками и агентом начались до первой "неконтролируемой" встречи между агентом и взяткополучателем. Косвенным свидетельством провокации взятки могут также выступать и сведения о том, что агент ранее участвовал в оперативно-розыскных мероприятиях в аналогичных ситуациях. Кропотливая работа адвоката по уголовному делу позволяет выявить эти моменты и доказать наличие провокации.

Отдельного внимания заслуживает ситуация когда на совершение преступления провоцируется взяткодатель. Необходимо отметить, что в постановлении Пленума речь идет о провокации только в отношении взяткополучателя. В изученной теоретической литературе автором также не встречено освещение этого вопроса. Думается, что такая провокация тоже возможна. К примеру, провокация дачи взятки может быть совершена в отношении, к примеру водителей, когда сначала последние провоцируются сотрудниками ДПС на передачу денежных средств, а в дальнейшем эти факты документируются оперативными сотрудниками.

Для демонстрации этого утверждения можно привести пример из приговора по делу №1-6/2023 (1[1]-327/2022) от 14 июля 2022, где подсудимый обвинялся в совершении преступления по ст. 291 ч. 4 п. «б». В данном приговоре суда установлен факт, что умысел у подсудимого на дачу взятки формировался под воздействием провокационного поведения сотрудников полиции и доводы защиты об этом не опровергнуты в судебном заседании. Более того, суд отметил, что действия сотрудников полиции по передаче подсудимому изъятого сотового телефона для принятия мер по отысканию денежных средств, предназначенных для взятки, происходили до вынесения постановления о проведении ОРМ. Показания подсудимого в части того, что сотрудник полиции проводил его до кабинета начальника полиции, которому необходимо дать взятку, согласуются с доказательствами, исследованными в судебном заседании. Показания подсудимого в части суммы денежных средств озвученной ему сотрудниками полиции, которые необходимо было привезти иному лицу, а также показания последних о снятии данных денежных средств в определённом банке, объективно подтверждаются представленными суду стороной защиты сведениями об операциях по банковскому счету иного лица, в которых отражено дата, время, место и сумма снятых денежных средств. Суд вынес оправдательный приговор в части обвинения подсудимого по ст. 291 ч. 4 п. «б».

Действия стороны защиты в указанной ситуации аналогичны описанным при доказывании провокации в отношении взяткополучателя.

Отдельного внимания заслуживает проверка соблюдения процессуальных требований, предъявляемых к проведению и оформлению результатов оперативно-розыскных мероприятий.

В частности, необходимым условием для проведения оперативно-розыскных мероприятий, является наличие предусмотренных законом оснований. Несоблюдение указанного требования, то есть отсутствие конкретных фактических оснований для проведения ОРМ, может также свидетельствовать о провокации взятки, поскольку ОРМ проводятся в отношении лица, по которому отсутствуют сведения о преступной деятельности.

Примером в данном случае может послужить кассационное определение Волгоградского областного суда от 1 марта 2011 г. Дело № 22-8744, где суд первой инстанции оправдал обвиняемого в совершении преступлении по ст. 290 ч. 2 УК РФ, в связи с установлением факта отсутствия у органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, оснований для проведения оперативного эксперимента, что подтверждается рапортами, которые были приложены к материалам дела в качестве доказательств. Никаких заявлений о вымогательстве взятки от каких-либо граждан не поступало, но в ОБЭП УВД поступила оперативная информация от граждан (не указаны какие-либо граждане) о том, что подсудимый выписывает за денежное вознаграждение повестку, которая даёт освобождение от работы. Судебная коллегия оставила оправдательный приговор первой инстанции без изменения.

Перечень процессуальных нарушений, которые могут допускать при оперативно-розыскных мероприятиях, велик. Формат данной статьи не позволяет описать их все. Однако описанный выше пример позволяет продемонстрировать возможность использования данных процессуальных нарушений в защите.

В качестве заключения, необходимо отметить, что установленного алгоритма при доказывании провокации быть не может, перечень конкретных действий адвоката определяется исходя из ситуации по делу и может быть различным. Провокация возможна как в отношении взяткополучателя, так и в отношении взяткодателя, в связи с чем от адвоката требуется детальный анализ доводов доверителя и активные защитные действия для установления доказательств, подтверждающих эту позицию.

Уважаемый посетитель!

Описанные в публикации ситуации неоднократно встречались в моей практике. В тексте выше, представлены лишь общие положения относительно каждого случая. Вместе с тем, практика на порядок многообразнее и требует тщательного анализа каждой конкретной ситуации.

Обращайтесь, буду рад вам помочь.