Построение защиты по делам о взяточничестве, коммерческом подкупе.

Для успешного построения защиты по делам о взяточничестве, коммерческом подкупе, необходим комплексный анализ всех элементов состава преступления.

Статья предназначена для других адвокатов, а также может быть полезна для доверителей, их родственников, которые в настоящее время обвиняются в получении или даче взятки, коммерческого подкупа. С учетом того, что состав аудитории сайта составляют лица с разным опытом, в статье сначала изложена общая теоретическая часть и объяснение базовых моментов, после чего раскрываются практические и узконаправленные моменты, с которыми вы можете столкнуться.

Блок № 1. Субъект преступления.

Коммерческий подкуп, взятка - это формальный состав, окончена в момент передачи денежных средств, совершение действий, за которые дается взятка не требуется, однако для квалификации принципиально важно установить возможность совершения тех действий, за которые давались денежные средства. Для этого, прежде всего необходимо установить является ли обвиняемый субъектом данного преступления – должностным лицом или лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации.

Начнем с должностных лиц.

Для того, чтобы лицо было признано должностным, оно должно отвечать двум критериям:

1. Место работы – это государственный орган, орган местного самоуправления, государственное или муниципальное учреждение, предприятие или коммерческая организация, в которой государство распоряжается более чем 50% голосов. Примером такой организации может быть ОАО «РЖД».

2. Второй критерий – это лицо постоянно, временно или по специальному полномочию выполняет организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции.

Содержание того, что понимается под организационно-распорядительными или административно-хозяйственными функциями дается в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий"

Под организационно-распорядительными функциями следует понимать полномочия должностного лица, которые связаны с руководством трудовым коллективом или находящимися в их служебном подчинении отдельными работниками, с формированием кадрового состава и определением трудовых функций работников, с организацией порядка прохождения службы, применения мер поощрения или награждения, наложения дисциплинарных взысканий и т.п.

Также, к организационно-распорядительным функциям относятся полномочия лиц по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия (например, по выдаче листка временной нетрудоспособности, приему экзаменов и прочее).

К административно-хозяйственным функциям относятся полномочия должностного лица по управлению и распоряжению имуществом и (или) денежными средствами, находящимися на балансе и (или) банковских счетах организаций, по принятию решений о начислении заработной платы, премий, осуществлению контроля за движением материальных ценностей.

Зачастую, одно и то же полномочие может быть отнесено как к организационно-распорядительной, так и административно-хозяйственной функции.

Отдельно законодателем в примечании к 285 статье указано на то, что к должностным лицам относятся лица, осуществляющие функции представителя власти. Следует отметить, что по факту каждый представитель власти осуществляет организационно-распорядительные полномочия.

При этом наибольшую сложность на практике составляет разделение именно профессиональных полномочий и указанных властных функций. Получение денег хотя и должностным лицом, но за реализацию профессиональных функций состава взятки не образует.

Классическим примером является получение взятки главным врачом за проведенную операцию. С одной стороны, в его действиях, как руководителя отделения могут иметься признаки определенных злоупотреблений должностными полномочиями – к примеру он вне очереди, без сбора необходимых анализов положил пациента в отделение на лечение, воспользовавшись своими организационно-распорядительными полномочиями, однако ключевое, за что давал деньги пациент – это именно проведенная им операция, как хорошим специалистом, это его благодарность, за то, что не возникло никаких осложнений после операции и он выздоровел.

Но это наиболее простые ситуации, на практике часто встречаются ситуации, когда сторона обвинения пытается доказать властный характер полномочий по отношению к профессиональным обязанностям лица, к примеру к обязанностям специалиста, который готовит документы в том или ином государственном органе.

В связи с этим, при осуществлении защиты по указанной категории дел, необходимо подробным образом анализировать должностное положение лица. Для этого нужно детально проанализировать трудовой договор, приказ о назначении на должность, должностную инструкцию, распоряжения, в случае если ими возлагаются дополнительные обязанности на лицо.

В должностной инструкции прямо может быть указано, что подзащитный относится к категории специалистов или что он не принимает юридических значимых решений, а лишь готовит документы для подписания вышестоящим должностным лицом.

В предмет доказывания со стороны защиты должно входить то, что примененное подзащитным полномочие не относится к организационно-распорядительным или административно-хозяйственным, а носит исключительно технический характер.

Кроме этого, детальному анализу подлежат нормативно-правовые акты регламентирующее деятельность в указанной области, локально-нормативные акты организации, типовые формы локальных актов, утвержденные правительством и пр. К примеру, в РЖД, деятельность ряда должностных лиц регламентируется наряду с должностной инструкцией общими локальными нормативно-правовыми актами, которые обязательны к исполнению.

Целесообразно также ходатайствовать об истребовании должностной инструкции непосредственного руководителя подзащитного, поскольку именно к его компетенции может быть отнесено принятие решений, которые вменяются лицу.

Если вы сможете доказать, что подзащитный не является должностным лицом или что его действия не были связаны с использованием должностных полномочий, это станет основанием для освобождения от ответственности.

Обозначенные полномочия могут исполняться постоянно, временно или по специальному полномочию.

Если с постоянным исполнением все понятно. То временное исполнение обязанностей может быть возложено на период отпуска, больничного.

Исполнение функций должностного лица по специальному полномочию возможно в случаях предусмотренных законом, иным нормативным правовым актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица (например, функции присяжного заседателя, функции по участию в конкурсной комиссии).

К примеру, в практике была ситуация по которой само по себе лицо, не являлось должностным, однако в соответствии с распоряжением министра входило в состав конкурсной комиссии, то есть оценивало поданную заявку и определяло победителя конкурса. В данном случае в обвинении расписывалось привлечение именно по специальному полномочию.

Отдельного рассмотрения заслуживает ситуация, когда решение принимается комиссионно. К примеру, при определении победителя конкурса. В указанной ситуации должностное лицо может входить в состав конкурсной комиссии, при этом его возможности влияния на принятие решения сужены, как наличием голосов других членов комиссии, так и процедурой конкурса, в которой как правило, четко определены критерии для определения победителя. На практике как правило лица договариваются с председателем комиссии или наиболее влиятельным членом, который может оказать воздействие на других лиц, но по факту такое лицо не может гарантировать принятие положительного решения, поскольку возможность его влияния на решение комиссии ограничено его голосом, все остальные члены комиссии формально независимы, в связи с чем его голос не является определяющим. В указанной ситуации, надо детально анализировать договоренность состоявшуюся между взяткополучателем и взяткодателем. Если предметом договоренности была именно ситуация, при которой должностное лицо объективно объяснило взяткодателю свои возможности и деньги передавались именно за то, чтобы конкретно данное должностное лицо проголосовало положительно, то есть повысило вероятность принятия положительного решения для взяткодателя, то в указанной ситуации можно говорить о взятке. В другой ситуации, когда должностное лицо получило денежные средства, гарантировав положительное решение вопроса, однако при детальном анализе установлено, что оно не могло однозначно определять результат конкурса, речь должна идти о мошенничестве. Даже несмотря на то, что результат конкурса может быть положительным.

Подытоживая первый блок, нужно сказать, что для взятки важно как наличие статуса должностного лица, так и то, что данные полномочия относятся к его компетенции.

Статья 290, 291 является близнецом статьи 204 УК РФ – коммерческий подкуп, статус лиц, привлекаемых к ответственности различается лишь в той части, что указанное лицо не является сотрудником государственной или муниципальной организации, представителем власти, в остальном для ст. 204 УК РФ, сторона обвинения также должна доказать наличие у лица, организационно-распорядительных или административно-хозяйственных полномочий.

При этом необходимо помнить, что преступление, предусмотренное ст. 204 УПК РФ, если оно причинило вред интересам исключительно коммерческой организации, может быть возбуждено исключительно по заявлению коммерческой организации. Это условие также необходимо проверять. Иногда, органы, осуществляющие ОРД в указанных ситуациях, пытаются притянуть, вред интересам государства или общества. К примеру, ситуация – лицом выдаются дипломы о прохождении обучения, в дальнейшем данное лицо устраивается на работу в государственную организацию, тем самым причинен вред интересам государства, поскольку работу выполняет неквалифицированный работник. Уже имеется судебная практика по этому поводу, смысл которой сводится к тому, что вред должен быть непосредственным, а не опосредованным. В таком случае, при отсутствии заявления коммерческой организации, уголовное преследование незаконно, постановление о возбуждении уголовного дела должно быть отменено.

Блок № 2 Объективная сторона

Как уже было сказано дача, получение взятки являются формальными составами преступлений. Дача, получение взятки могут быть совершены только путем действия. Даже если взятка перечисляется на расчетный счет – взяткополучатель должен в той или иной форме выразить свое согласие на получение денежных средств, то есть совершить действие.

Не нужно путать объективную сторону взятки с теми деяниями, которые лицо обязуется совершить за взятку, они как раз могут быть выражены как в форме действия, так и бездействия.

Таким образом, взятка окончена в момент получения хотя бы части денежных средств. Даже если денежные средства или имущество переданы в условиях оперативного эксперимента и лицо не успело распорядиться данными денежными средствами. В этой части момент окончания взятки необходимо отличать от момента окончания мошенничества, мошенничество, как хищение будет окончено с момента получения возможности распорядиться похищенным, поскольку является материальным составом преступления. При проведении оперативного эксперимента и квалификации действий должностного лица как мошенничества, деяние будет квалифицировано как покушение.

Проговорим иные частные случаи момента окончания состава преступления:

- получение взятки окончено в момент получения уже части оговоренного вознаграждения, если его передача планировалась по частям;

- в момент помещения вознаграждения в обусловленное место, к которому имеется доступ у взяткополучателя;

- в момент начала выполнения услуги;

- в момент принятия вознаграждения посредником со стороны взяткодателя, в случае если оговорено, что денежные средства останутся у него;

- в момент принятия денежных средств хотя бы одним из лиц, входящих в преступную группу;

Далее, продолжаем характеристику объективной стороны. Объективная сторона получения взятки состоит в получении имущества за совершение нескольких видов действий:

1. За совершение законных действий в пользу взяткодателя, то есть тех действий которые лицо и так должно совершить, которые предусмотрены его должностной инструкцией. Дача взятки в указанной ситуации может быть обусловлена выбором наиболее благоприятного решения для взяткодателя, сокращением сроков принятия решения, иными факторами. Необходимо помнить, что взятка может быть дана как до, так и после совершения действий. Необязательно, чтобы до совершения действий была договоренность между лицами. Взятка может быть дана и после совершения действий, даже если взяткодатель и взяткополучатель заранее не договаривались о передаче денежных средств. Так называемая взятка-благодарность.

2. Второе действие за которое может даваться взятка это способствование должностным лицом в силу своего должностного положения совершению действий (бездействию) в пользу взяткодателя. Способствование может выражаться в оказании любого влияния на других должностных лиц в целях совершения ими интересующих действий, путем просьб, уговоров, обещаний, принуждения и др.

В пленуме данный вопрос описан достаточно скупо – содержится лишь указания, что такое влияние может быть оказано на других должностных лиц.

С точки зрения логики при способствовании можно рассматривать три следующих ситуации:

- когда влияние оказывается на подчиненного;

- когда влияние оказывается на равного по структуре, к примеру начальника созависимого отдела, которому наряду с взяткополучателем поручено исполнение;

- и третья ситуация, когда влияние оказывается подчиненным на начальника.

С точки зрения закона и буквального толкования пленума, все эти три ситуации имеют место быть. Однако на практике, судами признается способствование как форма взятки лишь в 1 ситуации, когда начальник оказывает влияние на своего подчиненного, для принятия нужного ему решения.

В остальных ситуациях, когда к примеру заместитель берет деньги за заключение контракта с конкретной организацией, идет к руководителю и мотивирует ему необходимость заключения договора именно с указанной организацией, то есть оказывает влияние путем просьб, уговоров, судебная практика квалифицирует такие действия как мошенничество, то есть получение денежных средств за действия, которые лицо не могло совершить. Хотя в действительности заместитель в такой ситуации оказывает реальное влияние на своего начальника.

Таким образом, если ваш подзащитный находится в подобной ситуации, настаивайте на переквалификации действий на мошенничество. Практику можно найти самостоятельно или обращайтесь ко мне.

3. Третье действие - при получении взятки за общее покровительство или попустительство по службе.

Конкретные действия, за которые она получена, на момент ее принятия не оговариваются взяткодателем и взяткополучателем, а лишь осознаются ими как вероятные, возможные в будущем.

Общее покровительство по службе может проявляться, в частности, в необоснованном назначении подчиненного, в том числе в нарушение установленного порядка, на более высокую должность, во включении его в списки лиц, представляемых к поощрительным выплатам.

К попустительству по службе относится, например, согласие должностного лица контролирующего органа не применять входящие в его полномочия меры ответственности в случае выявления совершенного взяткодателем нарушения.

Относящиеся к общему покровительству или попустительству по службе действия (бездействие) могут быть совершены должностным лицом в пользу как подчиненных, так и иных лиц, на которых распространяются его надзорные, контрольные полномочия должностного лица.

Три этих перечисленных группы действий, квалифицируются по ч. 1 ст. 290 УК РФ.

В случае если взятка берется за совершение незаконных действий, то деяние квалифицируются по ч. 3 ст. 290 УК РФ.

При описании видов незаконных действий Пленум Верховного суда за некоторым исключением дублирует те действия, которые могут быть совершены должностным лицом при превышении должностных полномочий – ст. 286 УК РФ. Это может выражаться в следующем:

- первое, действия совершены с нарушением оснований или условий для их реализации;

- второе - относятся к полномочиям другого должностного лица, к примеру к полномочиям подчиненного;

- третье - совершаются должностным лицом единолично, хотя должны совершаться коллегиально;

- четвертое - состоят в неисполнении служебных обязанностей;

- пятое - никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совершать.

Это может быть незаконное освобождение от ответственности, фальсификация доказательств, служебный подлог и пр.

Незаконные действия могут образовывать отдельный состав преступления, к примеру при наличии существенного вреда – ст. 286 УК РФ. Однако, могут и не влечь совокупности преступлений, при отсутствии существенного вреда и отсутствии других признаков составов преступлений.

Необходимо понимать, что совершение этих незаконных действий должно быть так или иначе связано с должностным функционалом лица, совершение незаконных действий не обусловленных должностным положением не образует состава взятки.

На этом теоретическая часть заканчивается. Останавливаться на объекте и на субъективной стороне данных составов преступлений смысла нет, поскольку сложностей с их определением как правило не возникает.

Важное значение на практике имеют следующие практические моменты:

1. Первое – куда были потрачены денежные средства. Это не входит в предмет доказывания со стороны обвинения, но при наличии указанных обстоятельств вы должны использовать этот довод со стороны защиты. Если денежные средства были потрачены на нужды организации и это объективно подтверждается, то в данном случае согласно пленуму получение взятки отсутствует. Также, отсутствует и дача взятки, если лицо осознавало, что денежные средства не пойдут на обогащение должностного лица или его близких лиц.

На практике такая ситуация встречается достаточно часто, поскольку руководители за свой счет могут закрывать потребности организации на которые отсутствует финансирование.

Отдельно стоит обратить внимание на следующий аспект – денежные средства были получены в качестве взятки, должностное лицо их не успело потратить, однако намеревалось потратить на нужды организации. С одной стороны, это заявление может быть голословным, с другой стороны вы можете подтвердить данное заявление такими фактами как то, что ранее должностное лицо уже производило траты на нужды организации, что в настоящее время имеется потребность в тратах, на которые отсутствует финансирование, возможно в ходе разговора с взяткодателем подзащитный прямо указывал на то, что требуется сделать ремонт в служебном помещении, то есть прямо обозначал цель, на которую будут потрачены передаваемые денежные средства.

Как правило данный довод стороны защиты проверяется уже на стадии возбужденного уголовного дела и влечет реабилитацию лица. Зачастую сторона обвинения понимая, что состав взятки отсутствует, может переквалифицировать действия к примеру на превышение или злоупотребление должностными полномочиями, чтобы не допустить реабилитации. Нужно понимать, что это принципиально разные действия и сама по себе такая переквалификация невозможна и незаконна. То есть может быть совокупность взятки с превышением должностных полномочий, но переквалификация взятки на 285 или 286 статью невозможна.

2. Переквалификация на мошенничество.

В одном из блоков, говоря о способствовании мы уже коснулись вопроса о возможности переквалификации взятки на мошенничество. Разберем более подробно ситуации, когда действия лица должны квалифицироваться как мошенничество, а не взятка:

Данный вопрос раскрывается в пункте 24 Пленума по взяткам. Первый абзац этого пункта содержит правило о том, что если денежные средства получены должностным лицом, за совершение действий, которые входят в круг его должностных полномочий, либо которым он может способствовать, то такие действия квалифицируются как взятка, вне зависимости от намерения лица, фактически совершить эти действия.

По-моему мнению, данное правило противоречит смыслу закона, по факту в этом пункте Пленума закреплено правило об объективном вменении, без учета умысла лица. На самом деле, в данном случае в чистом виде имеется мошенничество с использованием служебного положения. Но введение этого пункта является необходимым злом, поскольку бы иначе со стороны обвиняемых была бы возможность злоупотребления при выдвижении версии о том, что они не намеревались совершать действий, оговоренных взяткодателем.

Как мошенничество, должны квалифицироваться действия лица в следующих ситуациях:

1. Получение денежных средств должностным лицом, которые оно не может осуществить ввиду отсутствия соответствующих служебных полномочий. В данном случае действия должны быть квалифицированы как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.

Владелец переданных ценностей в указанных случаях несет ответственность за покушение на дачу взятки или коммерческий подкуп.

Примером этого, может быть ранее разобранная ситуация, когда подчиненное лицо берет денежные средства за способствование в совершении действий вышестоящим должностным лицом.

Сложнее будет обстоять ситуация, когда денежные средства берутся за совершение незаконных действий, которые никто и никогда не вправе совершать. Представляется, что в этом случае определяющим фактором будет являться связь возможности совершения незаконных действий с должностным положением субъекта. Если такая связь имеется, то деяние должно быть квалифицировано как взятка, если доказывается обратное, то как мошенничество.

2. Вторая ситуация. Безусловно как обычное мошенничество должно быть квалифицировано совершение действий, лицом, которое выдает себя за должностное, однако таким положением не обладает.

3. Третья ситуация. Обман посредника. Когда лицо, выступающее в качестве посредника не намеревалось передавать денежные средства.

3. Освобождение взяткодателя от уголовной ответственности при написании явки с повинной и активном способствовании раскрытию и расследованию преступления.

До какого момента возможно написание явки с повинной?

В пленуме достаточно скупо написано про то, что сообщение о преступлении должно признаваться добровольным независимо от мотивов, которыми руководствовался заявитель. При этом не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления.

На практике, Красноярский краевой суд занял позицию очень выгодную стороне защиты, фактически явка с повинной может быть написана и в тот период времени, когда у стороны обвинения появились сведения о совершенном преступлении, однако лицо еще не задержано.

Этот момент очень актуален по многоэпизодным преступлениям – когда органу следствия от взяткополучателя становится известно о к примеру 40 фактах получения взяток от разных лиц, например преподавателем от студентов, в иных ситуациях.

В указанном случае, лицо написавшее явку с повинной после задержания взяткополучателя, подлежит освобождению от ответственности, даже если оно уже вызвано в орган для дачи объяснения, однако не задержано. В Красноярском крае, есть несколько случаев освобождения от ответственности, как раз в такой ситуации.

Следует помнить о том, что лицо в данном случае не является невиновным и основания для реабилитации отсутствуют.

4. Совокупность преступлений.

Согласно положениям пленума от совокупности преступлений следует отличать продолжаемые дачу либо получение в несколько приемов взятки или незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе, когда действия лица были объединены единым умыслом.

Не будет совокупности преступлений и в том случае, когда взятка или незаконное вознаграждение при коммерческом подкупе получены или переданы от нескольких лиц, но за совершение одного действия в общих интересах этих лиц.

В свою очередь не может квалифицироваться как единое продолжаемое преступление одновременное получение, в том числе через посредника, взятки или незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе от нескольких лиц, если в интересах каждого из них должностным лицом совершается отдельное действие. Содеянное при таких обстоятельствах образует совокупность преступлений.

На практике сложности возникают именно в разграничении вопросов касающихся того, совершено ли действие в отношении каждого из указанных лиц или нет. К примеру, преподавателем берется взятка в размере 15000 рублей от старосты группы за проставление зачета всем членам группы, с одной стороны сумма взятки единая, действие фактически совершаются одним старостой, но в отношении каждого студента. На практике, каждое действие квалифицировалось отдельно.

Либо другая ситуация, должностное лицо периодически выдает сертификаты о соответствии продукции, установленным законом требованиям. Получение сертификатов оплачивает одно и тоже лицо. Изначально, между ними отсутствовала договоренность на то, что данные действия будут продолжаться в будущем, но каждый из них рассчитывал и понимал, что в случае повторения ситуации вновь будет передана взятка. В указанной ситуации действия подлежат квалификации раздельными эпизодами.

5. Еще одна ситуация, которая представляет интерес с практической точки зрения. Когда правоохранительные органы останавливаются на посреднике, однако не имеют доказательств в отношении взяткополучателя, то есть деньги до него не дошли. Посредник соответственно либо молчит, либо говорит, что деньги предназначались взяткополучателю. Взяткополучатель либо молчит, либо отрицает договоренность о передаче денежных средств. В данном случае посредник ответственности не подлежит, поскольку основной состав, в рамках которого действовал посредник, не доказан.

Надеюсь, что представленные в публикации сведения будут полезны на практике как коллегам, так и доверителям.

Описанные в публикации ситуации неоднократно встречались в моей практике. В тексте выше, представлены лишь общие положения относительно каждого случая. Вместе с тем, практика на порядок многообразнее и требует тщательного анализа каждой конкретной ситуации.

Обращайтесь, буду рад вам помочь.